Per una maggiore autonomia privata nel diritto di famiglia

di Giovanni Gobbi

I
LA DOTTRINA CIVILISTICA

La dottrina civilistica contemporanea ha iniziato ad elaborare una teoria della negozialità tra i coniugi con effetti giuridici vincolanti a partire dagli anni 60.
Già Jemolo ( La famiglia ed il diritto, 1957, in AA.VV. "Verso la terra dei figli", Milano, 1994, 69), valutando un accordo diretto alla predeterminazione delle conseguenze dell'annullamento del matrimonio, individuava proprio nel principio della autonomia contrattuale (art. 1322, c.c.) il fondamento di una siffatta pattuizione.
Una decisa posizione a favore di patti regolatori dei rapporti di famiglia viene da Rescigno che nella sua principale opera istituzionale (Manuale di diritto privato italiano, Napoli, 1975, 274) scrive: "Ma negozi atipici sembrano ammissibili anche nell'area degli interessi non patrimoniali, se pensiamo ai patti che possono accompagnare il divorzio o la separazione (per quest'ultima come negozi autonomi, o incorporati nell'accordo che viene omologato dal tribunale in sede di separazione consensuale): ad esempio, patti relativi all'educazione dei figli, o alle modalità di visita o di soggiorno col genitore che non li ha in affidamento, o all'uso del nome maritale (v. gli artt. 155, settimo comma, per la separazione giudiziale, e 158, secondo comma per la separazione consensuale, e quanto al nome, arg. dall'art. 156 bis). Patti del genere sono possibili anche all'inizio del matrimonio e durante la piena persistenza del vincolo. Nel nostro ambiente sociale sono un fenomeno raro, mentre sono noti ed usati con risultati positivi in paesi dove le differenze di religione o di costume consigliano agli sposi di affidare allo strumento contrattuale la definizione di futuri problemi o di conflitti già insorti circa l'educazione dei figli o su altre materie di comune interesse".
Precisando meglio il suo pensiero, in relazione soprattutto ad accordi stipulati prima della creazione del vincolo, in previsione di una crisi successiva al suo sorgere, questo autore afferma che: "Deve condividersi la propensione liberale circa l'ammissibilità di un accordo che preceda la creazione del vincolo: come la possibilità di risoluzione non incide sulla perfezione di un legame visto in termini di stabilità, ancor più si giustifica che sul terreno patrimoniale si appresti il regolamento preventivo di una crisi prefigurata come evento possibile. Il regime predisposto in conformità a regole di esperienza obbligherà ad una eventuale rinegoziazione, almeno parziale, delle condizioni pattuite, se la vita matrimoniale si svolge per un lungo tempo e durante il suo svolgersi muta la misura dei singoli apporti nella contribuzione alle necessità della famiglia.
Conviene, tuttavia, rammentare che, a fronte dell'esercizio dell'autonomia negoziale e della stipulazione di accordi, il nostro ambiente, per la mentalità del giurista teorico e nell'atteggiamento dei giudici, assume generalmente una posizione di cautela ed avanza riserve, circa l'ammissibilità in primo luogo e quindi sul grado di liceità dei patti" (Rescigno, P., Il diritto di famiglia a un ventennio dalla riforma, Riv. Dir. Civ.,, I, 1998, 113).
Questa impostazione si distacca da quella che viene definita come concezione istituzionale della famiglia propugnata soprattutto dal Cicu, che ravvisa una "autonomia limitata" dei privati nei rapporti famigliari: "Quell'autonomia è limitata, ed i limiti sono appunto segnati dalle finalità dei poteri: questi costituiscono pur sempre una funzione: manca la libertà, la signoria della volontà. Entro quei limiti si ammetta pure un diritto subiettivo, e cioè qualcosa di più di una semplice competenza: ed entro gli stessi limiti si faccia valere moderatamente nell'interpretazione lo spirito individualistico. Ma appena al di fuori di essi riprende il suo impero l'idea sociale: è questa che costituisce l'ossatura del rapporto: quello è contenuto, per così dire, in piccoli spazi chiusi, che le legislazioni moderne tendono a restringere sempre più: è quindi, nel diritto familiare, eccezionale. Rimanga pure in grazia di esso il diritto familiare al diritto privato; purchè si ponga una netta separazione fra esso ed il restante diritto privato, purchè quindi si corregga l'indirizzo prevalente che prepone alle diverse parti del diritto privato una parte generale contenente principi che sono propri elusivamente del diritto patrimoniale o di altro diritto personale. Opportuno può essere accomunare diritto familiare ed ogni altro diritto privato anche perché il diritto familiare comprende rapporti patrimoniali che, mentre non possono esserne staccati per l'influenza fondamentale che vi esercita il rapporto personale, ammettono applicazione di concetti e principii del diritto patrimoniale. Opportuno d'altra parte separare il diritto familiare dal diritto patrimoniale. Opportuno d'altra parte separare il diritto familiare dal diritto pubblico perché la famiglia, appunto per quell'elemento individualistico che abbiamo rilevato, non può essere oggi considerata né come organo dello Stato, né come ente pubblico. Ma, ripetiamo e concludiamo, tutto ciò non deve trarre in inganno sull'essenza e struttura dei rapporti familiari: che è sociale e non individuale; non deve lasciar dubbio sullo spirito che, come ne ha animato, sia pure inconsciamente, il regolamento legislativo, così deve guidare l'interprete nell'applicazione" (Lo spirito del diritto famigliare, Discorso inaugurale letto nell'aula magna dell'Università di Macerata il 23 novembre 1913, in Scritti minori di Antonio Cicu, I, 1, Milano, 1965, 142 s.s.).
Ma proprio partendo da questi limiti dell'autonomia privata in materia famigliare, Santoro Passatelli formula la sua teoria sul negozio giuridico familiare.
"Il codice civile non contiene una disciplina generale del negozio giuridico, la quale può però ricavarsi dalle sue norme, essendo evidente che le norme sui contratti, "in quanto compatibili", siano suscettibili di applicazione non solo agli "atti unilaterali tra vivi aventi contenuto patrimoniale" (art. 1324), ma al negozio giuridico anche fuori del diritto patrimoniale. A ciò è da aggiungere che la figura del negozio giuridico nel diritto familiare è supposta dal codice (e la sua utilizzazione s'impone perciò all'interprete), poiché in esso si fa richiamo a nozioni caratteristiche del negozio, come i vizi della volontà (articoli 122, 265), le modalità, quali il termine e la condizione (articoli 108, 257), l'irrevocabilità o la revocabilità dell'atto (articoli 256, 2982), la sua invalidità (artt. 117 ss. 265 ss.)" (L'autonomia privata nel diritto di famiglia, in Saggi di diritto civile, Napoli, 1961, 382 e ss.).
"La superiorità degli interessi della famiglia agli interessi individuali comporta la presenza di norme imperative a tutela di tali interessi, ma non significa esclusione, sebbene soltanto limitazione dell'autonomia privata, tipizzazione degli atti di autonomia, determinazione dei fini rispetto ai quali l'autonomia è ammessa. Da questa posizione fatta all'autonomia dei privati nel diritto di famiglia discendono le connotazioni proprie di questi atti di autonomia. Tali connotazioni consentono probabilmente di individuare una categoria dei negozi giuridici familiari, nei quali accanto alle particolarità dei singoli negozi tipicamente previsti dalla legge, e in questo senso nominati, si possono ravvisare tratti comuni atti a giustificare l'individuazione della categoria" (in Commentario alla riforma del diritto di famiglia, Padova, I, 1, 1977, 242).
All'importante acquisizione del concetto di negozio giuridico familiare è seguito l'ulteriore approfondimento sulla sua natura, come acutamente osservato da un autore (Russo): "Dal dibattito emerge un punto nodale: se sia essenziale al (concetto di) negozio giuridico l'esistenza di una dichiarazione di volontà vincolante per le parti, o se debba ricorrere l'ulteriore requisito della disponibilità degli effetti o, comunque, la commisurazione degli effetti stessi alla volontà" (Negozio giuridico e dichiarazioni di volontà relative ai procedimenti "matrimoniali" di separazione, di divorzio, di nullità, in Dir. Pers. Fam., 1989, 1083 e ss.).
Per risolvere il problema nei termini sopra impostati, la dottrina più recente ha recuperato la distinzione tra actus legitimi costitutivi di status famigliari aventi schema negoziale negli effetti inderogabile (es. matrimonio, adozione) ed atti dove, invece, l'autonomia privata può trovare espressione il potere generale del soggetto di regolare i propri interessi nel campo familiare anche ponendo in essere atti vincolanti non appartenenti ai tipi previsti (cfr. Doria, Autonomia privata e "causa" familiare. Gli accordi traslativi tra i coniugi in occasione della separazione personale e del divorzio, Milano, 1996, 63 e ss.).
Da questa premesse si è approdati all'idea del contratto tra coniugi in materia famigliare come strumento che, al di fuori degli effetti inderogabili previsti per i negozi tipici, disciplini gli interessi delle parti meritevoli di tutela.
"Il ricorso dei coniugi al meccanismo contrattuale obbedisce all'esigenza di ricercare all'interno del nostro sistema una via alternativa all'intervento del giudice. Questa nuova soluzione si giustifica e si rende opportuna proprio in vista degli ostacoli e in considerazione dei limiti che l'applicazione della norma positiva può incontrare nel momento in cui una programmazione per il futuro dei rapporti personali e patrimoniali tra i coniugi non è più rinviabile.
Rimettere alla libera iniziativa e alla scelta consapevole degli interessati la determinazione di necessità e aspettative concrete è una prassi che deve essere incoraggiata. E non solo perché non minaccia valori e principi degni di protezione. Ma anche per la considerazione che il contratto, se da un lato ha il pregio di evitare i tempi e i costi di una separazione e di un divorzio, sotto altro profilo potrebbe tutelare in maniera più efficiente quel coniuge che, trovandosi in condizione di minore forza morale ed economica, ha il diritto di contare almeno su di un'attribuzione patrimoniale o su un obbligo assunto spontaneamente dalla controparte" (Ceccherini, A., I rapporti patrimoniali nella crisi della famiglia e nel fallimento, Milano, 1996, 380).

II
LA GIURISPRUDENZA

Il primo campo in cui ha iniziato ad operare il concetto di contratto tra coniugi che sia meritevole di tutela secondo l'ordinamento giuridico è quello patrimoniale.
Nella giurisprudenza di legittimità ha iniziato così a comparire il richiamo all'art. 1322 c.c. per sostenere la validità di accordi tra coniugi in materia patrimoniale in occasione di crisi coniugali.
Già nel 1972 una sentenza della Suprema Corte (Cass., 25 ottobre 1972, n. 3299) riconosce come valido fondamento di un'attribuzione patrimoniale da un coniuge ad un altro "un accordo che regoli la situazione dei coniugi in regime di separazione, nella quale la causa dell'attribuzione può essere ritrovata nella stessa esigenza di assetto, personale e patrimoniale, dei paciscenti".
Ma è negli anni '90 che inizia ad emergere un filone giurisprudenziale incline a riconoscere validità ad accordi tra coniugi fuori dall'ambito istituzionale dei procedimenti definitori delle crisi coniugali.
Così una sentenza della Suprema Corte del 1993 (Cass., 13 gennaio 1993, n. 348) riconosce validità "all'accordo intervenuto fra i coniugi, in costanza di matrimonio, con il quale uno si impegna a corrispondere all'altro una determinata somma mensile per il mantenimento di quest'ultimo in ipotesi di dichiarata nullità del matrimonio concordatario fra gli stessi intervenuto, perché l'accordo è correlato ad un procedimento dalle forti connotazioni inquisitorie, volto ad accertare l'esistenza o meno di una causa d'invalidità del matrimonio, fuori da ogni potere negoziale di disposizione dello status" (cfr. Giur. Civ., 1993, I, 606).
Decisiva è la sentenza della Corte di Cassazione n. 657 del 22 gennaio 1994, che ripercorre tutta l'evoluzione giurisprudenziale sull'efficacia dei patti modificativi delle condizioni economiche previste in sede di separazione consensuale giungendo a riconoscere nell'art. 1322 c.c. il fondamento di un accordo tra coniugi separati diretto al miglioramento delle condizioni omologate in sede di separazione "essendo pienamente rispondente ai principi del diritto di famiglia il fatto che le dinamiche dell'accordo fra i coniugi separati siano anzitutto governabili dall'intesa e dal senso di responsabilità dei medesimi".
Giova riportare l'ampia argomentazione svolta nella sentenza per ultimo citata:
"La giurisprudenza di questa Corte non è, in verità, univoca sull'argomento. La sentenza 22 aprile 1982, n. 2481, ha stabilito che i patti modificativi delle condizioni economiche previste in sede di separazione consensuale sono validi ed efficaci, anche senza l'omologazione del tribunale, qualora non siano lesivi del diritto di mantenimento o di alimenti, che ha natura inderogabile (art. 160 c.c.); la parte che lamenti tale lesione per il superamento dei limiti della derogabilità può provocare il relativo accertamento giudiziale, ma il patto modificativo non potrà che essere ritenuto valido se ne derivi una maggiore tutela del diritto, come nel caso allora esaminato, in cui il marito si era obbligato a corrispondere, per la moglie e i figli, una somma doppia rispetto a quella fissata in sede di omologazione. Invece, la sentenza 5 gennaio 1984, n. 14, relativa ad un caso in cui la pattuizione di un maggior contributo economico del marito (spese per la governante dei figli minori) era intervenuta anteriormente all'omologazione e non era stata trasfusa nel relativo verbale, ha negato la possibilità di siffatti accordi a latere sul rilievo che l'accordo di separazione consensuale appartiene alla categoria dei negozi che hanno la loro sede necessaria nel processo, per cui gli oneri del coniuge si esauriscono in quelli concordati nel verbale omologato, i quali possono essere modificati successivamente soltanto per l'intervento di fatti nuovi e con la procedura di cui agli artt. 710 e 711, ult. comma, cpc. Infine, la sentenza 13 febbraio 1985, n. 1208, concernente un caso di accordo migliorativo del mantenimento dei figli minori stipulato dopo l'omologazione, si dà carico della novità di formulazione dell'art. 158 c.c. a seguito della legge di riforma del diritto di famiglia (art. 40 legge 19 maggio 1975, n. 151), rilevando come il nuovo testo, integrato da un secondo comma, preveda la possibilità di indicazioni correttive da parte del giudice ed eventualmente il rifiuto, allo stato, dell'omologazione soltanto con riferimento alla materia dell'affidamento e del mantenimento dei figli, e sulla base del solo parametro dell'interesse di questi; su tali premesse essa imposta la distinzione fra clausole che, non concernendo quella materia, si configurano come "extraprocessuali", e clausole invece che riguardano quella materia e che perciò appartengono alla categoria dei negozi che necessariamente hanno sede nel processo, anche quando essi intervengono dopo l'omologazione e indipendentemente dal contenuto migliorativo che essi eventualmente abbiano rispetto all'accordo omologato.
Ciò premesso, la Cassazione passa ad interrogarsi sulle ragioni del controllo in sede d'omologa, affrontando e superando l'affermazione secondo cui tutti gli accordi di separazione dovrebbero trovare la loro sede naturale (e necessaria) nel processo.
Una succinta riflessione su tali precedenti giurisprudenziali, tutti espressi da questa prima sezione, può muovere dalla considerazione che non vi è corrispondenza fra ambito delle materie espressamente menzionate dal secondo comma dell'art. 158 c.c. (affidamento e mantenimento dei figli) e potere di omologazione: tale corrispondenza porterebbe infatti a ritenere non necessaria l'omologazione quando si tratti di separazione di coppia senza figli, il che contrasta con l'enunciazione generale di cui al primo comma della norma citata. D'altra parte, una volta escluso il collegamento fra tale ambito di interessi (affidamento e mantenimento dei figli) e ragion d'essere dell'omologazione, sembra difficile sostenere come fa la sentenza n. 1208 del 1985 che proprio dalla natura di quegli interessi necessariamente discenderebbe la "processualità" (vale a dire la necessaria ambientazione nel processo) dell'accordo che li riguarda.
In realtà il controllo del tribunale in sede di omologazione, pur trovando il suo momento più specifico esteso anche alla possibilità di indicazioni correttive nell'area dell'affidamento e del mantenimento dei figli, nondimeno involge anche le altre parti dell'accordo di separazione, come verifica del non travalicamento del canone di inderogabilità posto dall'art. 160 c.c. D'altro canto, l'accordo di separazione non si scinde in una duplice tipologia di clausole strutturalmente differenziate ("processuali" o "extraprocessuali", secondo la terminologia della sentenza citata), ma è atto unitario ed essenzialmente negoziale, soggetto a controllo, ma, innanzitutto, espressione della capacità dei coniugi di responsabilmente autodeterminarsi (artt. 2 e 29 Cost.), tanto che in dottrina si è indicata la separazione consensuale come uno dei momenti di più significativa emersione della negoziale nel diritto di famiglia e in tale prospettiva si è collocata anche la giurisprudenza di questa Corte con alcune recenti sentenze, come la n. 2788-1991, la quale ha dato notevole rilievo all'autonomia dei coniugi, affermando il diritto di ciascuno di essi di "condizionare il proprio consenso alla separazione personale ad un soddisfacente assetto generale dei propri interessi economici, semprechè con tale composizione non si realizzi una lesione di interessi inderogabili" (v. anche, in precedenza, la sentenza n. 3940 del 1984).
In altri termini, è vero che il controllo del tribunale, in sede di omologazione ex art. 158 c.c., si appunta particolarmente sulla materia dell'affidamento e del mantenimento della prole, ma tale constatazione non può rovesciarsi nella proposizione reciproca secondo cui quella materia, in quanto tale, richiederebbe in ogni caso un momento di controllo giudiziario preventivo, anche quando il relativo negozio intervenga dopo l'omologazione.
Tale ipotesi, fra l'altro, implicherebbe uno strumento processuale ad hoc, che invece non esiste, prevedendo la legge il procedimento di omologazione della separazione (art. 158 c.c.), ma non procedimenti omologativi di eventuali pattuizioni successive di modifica. Un simile strumento non è infatti identificabile nel procedimento di cui all'art. 710 cpc (richiamato per la separazione) consensuale dall'ultimo comma dell'art. 711), perché tale procedimento non è controllo di attività privata (omologazione), ma giurisdizione tout court, non verifica di una soluzione pattizia già trovata dalle parti, ma decisione del giudice sulla controversia fra le stesse: ciò era evidente nel vecchio testo dell'art. 710, che richiamava le forme del processo di cognizione ordinario, ma l'affermazione resta valida anche dopo che la legge 29 luglio 1988, n. 331 ha attribuito a tale procedimento la forma camerale, dovendosi ritenere che ciò sia avvenuto (conformemente ad una tendenza legislativa di questi anni) per semplificare la procedura e non per sancire una sua diversità di oggetto o di natura.
In conclusione, le parti, con il loro accordo, salvo il limite sopra ricordato dell'art. 160 c.c., possono incidere sulle clausole fatte oggetto di omologazione, e certo non può dirsi, come da taluno è stato sostenuto, che in conseguenza di ciò la separazione muta titolo, trasformandosi da consensuale omologata in consensuale di fatto. La separazione resta "omologata" e il patto modificativo che può collegarsi ad un mutamento della situazione di fatto, ma anche essere semplicemente il cambiamento di una regola, ferme le circostanze storiche trova fondamento nell'art. 1322 c.c., essendo pienamente rispondente ai principi del diritto di famiglia il fatto che le dinamiche dell'accordo fra i coniugi separati siano anzitutto governabili dall'intesa e dal senso di responsabilità dei medesimi. Se uno di questi si convinca poi che la modificazione, che pure ha consentito, urta nel limite dell'art. 160 c.c., potrà portarla davanti al giudice con un ordinario processo contenzioso e chiedere l'accertamento della sua invalidità. A tal fine, tuttavia, non potrà limitarsi a denunciare il carattere modificativo del patto rispetto all'accordo omologato (perché questo aspetto è superato dalla rilevanza che si è riconosciuta all'autonomia delle parti), ma dovrà dedurre e dimostrare che la modificazione varca il limite di derogabilità consentito dal citato art. 160. Insomma, un controllo giurisdizionale rimane anche secondo la costruzione qui indicata, pur se operante soltanto in forma virtuale attraverso il processo contenzioso" (cfr. Cass., 22 gennaio 1994, n. 657).